第898章​女神节丨wǒmén 光芒至上

　

有关报道显示：2013年至2021年底，全国法院共纠正呼格吉勒图案、聂树斌案等重大刑事冤假错案64起，涉及110多人。

（冯军，2013）也正是基于对司法机关充当权利守护者的信心，法院的地位随着法学的知识转型越来越得到提升。人不是抽象的均质化的法律主体，而是丰富多样的社会关系的承载者，或者是阶级关系中具体的一方。

而三阶层则更符合形式理性的要求，可以保障人权，符合普适标准。王钢，2015，《自由主义视野下的刑法问题研究》，北京：法律出版社。公丕祥（主编），1999，《当代中国的法律革命》，北京：法律出版社。无独有偶，苏联法院也以婚姻的继续保持是否违背共产主义原则作为判断是否判决离婚的重要标准。［苏］列宁，2001，《国家与革命》，北京：人民出版社。

参考文献： ［美］布鲁斯·阿克曼，2013a，《我们人民：奠基》，汪庆华译，北京：中国政法大学出版社。马克昌，2009，《简评三阶层犯罪论体系》，载《刑法论丛》第3期。立足当前数字市场的反竞争行为类型，可以为守门人施加事前管制义务，包括应当为的正面清单和禁止为的负面清单。

现实悖论是，网络经济中用户一旦选择即被锁定而无法退出或面临较高转换成本：网络效应决定了同一网络中不同节点彼此互补，实践中不同厂商之间往往互不兼容以实现网络价值的完全内部化，用户对某一互联网服务的持续使用将不断贡献数据并产生用户粘性，一旦用户进行平台转换往往要以失去其全部数据为代价。在保障用户个人信息不受侵害的前提下，按照私法自治原则，企业可依法取得用户同意而双方订立合同就数据收集、存储、利用作出安排，进而取得对用户数据的合法占有。当前的突出矛盾在于，对经用户授权并为企业合法占有的数据，用户自身是否具有使用、收益、处分的权利？这已成为数据平台与用户交往、平台间竞争的制约性因素，如在腾讯诉抖音、多闪案中，腾讯公司与字节跳动公司通过开放平台合作，向抖音产品提供微信/QQ账户授权登录服务，在虽取得用户同意却未取得数据持有者即腾讯公司授权的情况下，抖音、多闪从微信数据库调取用户个人数据，腾讯公司主张抖音、多闪的行为构成不正当竞争，抖音、多闪则认为用户对其个人数据具有正当处分权限。该法案拟在数字市场建立统一的事前管制制度，即事前调查界定具有垄断风险的守门人企业，根据数字市场潜在的垄断行为，为守门人企业设置禁止义务和积极作为义务，从而避免其滥用市场优势地位而建立公平竞争。

在数字经济领域，国外已有相关法域开始探索构建事前管制机制，在事前管制制度之下确立企业保障用户数据可携带的强制性义务。必要设施原则的适用以市场中的杠杆原理为基础，主要避免经营者将某一市场的垄断力量传导到另一市场。

就类似案件，在反不正当竞争法一般条款的判断框架下，相对容易确定的是，企业对其收集数据具有财产利益、数据迁移行为将对其利益造成一定的损失。五、结论 技术发展使得数据成为了数字时代生产和生活不可或缺的一类新生产要素，催生了在企业之间以及用户与企业之间合理分配数据权益的需求。作为一般原则，企业有选择交易对象和处置其财产的自由，在两种例外情形下单方拒绝交易将构成滥用市场支配地位：拒绝交易和必要设施原则。为了弥补反垄断法的滞后性缺陷，欧盟建立了电信行业的特别行业管制（Sector Specific Regulation）制度，即事先成立专门的监管机构，系统地判断相关市场是否存在高市场进入壁垒、缺乏有效竞争的未来趋势和反垄断执法的失灵。

因此，仅仅在法律层面为用户赋权或为第三方数据接收者免责只能够解决部分问题，却无法就数据格式、网络安全等系列问题达成一致，有必要在法律层面作出更有约束力的安排，推动数据持有者主动参与合作，健全用户、数据持有者、第三方数据接收者的三方治理框架。在前锦诉逸橙案中，法院则认定被告经用户授权迁移数据行为具有正当性，被告关联账号或迁移数据的行为，没有干扰原告所提供的服务而未对其利益造成实质性损害，却为消费者提供了效率和便利，且不会影响正常的市场竞争秩序，不构成不正当竞争。就如何实现用户数据的自由携带，目前主要有三种制度路径。在Facebook v. Power Ventures案中，Facebook公司主张完全的数据可迁移性将带来隐私保护水平的下降，法院依此认可其具有管理网站访问和使用的权利。

借鉴商业实践中数据可携带项目以及电信法的号码携带权，数据可携带权被纳入GDPR以解决数字经济中的用户锁定问题，以私法赋权进一步平衡数据主体与数据控制者之间的关系，间接地实现促进竞争的效果。根据GDPR序言（Recital）第68条，第20条的立法目的在于加强对个人数据的控制，权利基础来源于欧盟《基本权利宪章》第8条规定的每个人都有权获得个人数据保护。

用户数据自由迁移问题的关键在于要建立用户、数据持有者与第三方数据接收者的合作关系，在不宜一刀切式地划定用户与企业权利边界的前提下，可顺应市场规律引导发挥市场的自发性力量实现对用户数据权益的保障，须在以下两方面进行制度完善。第一，数据应具有不可或缺性。

故而我国《个人信息保护法》为用户个人信息迁移施加了一定的限定条件。基于在基本权利层面的相似性，我国《个人信息保护法》第45条第3款确立了个人信息可携带权，规定个人请求将个人信息转移至指定的个人信息处理者，符合国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应当提供转移的途径。相较于铁路、港口等传统必要设施或知识产权而言，企业收集的数据具有非竞争性，其不同于物理设施一旦建立之后可实现排他性占有，也不具备知识产权的法定排他性，理论上一个企业获取数据后并不排斥其他企业建立类似网络获得同样数据。在用户数据迁移的情境下，主要涉及单一用户数据之上的利益，第三方提供数据迁移服务，原数据控制者仍然保留对用户数据的使用权，对其营业不会造成实质性影响，且其不必承担任何迁移成本，同时，这为用户提供了更为便利和有效的服务，使得用户更加充分地控制其数据，有利于解除用户锁定和促进更加自由的市场竞争，可以实现数据收集者、用户、竞争者的帕累托最优。相对难以判断的是，该行为是否具有不正当性。由于消费者被既有平台锁定而难以转换，潜在的竞争者难以及时、充分进入市场而对支配性平台形成有效威胁，进一步放大了市场先行者的先发优势而强化市场进入壁垒。

用户应当既包括个人用户也包括平台的商业用户。可携带权模式已成为用户私法赋权的相对成熟制度模式，但能否真正保障用户对其数据的处分权益仍有待检验。

借鉴欧盟《一般数据保护条例》（以下简称GDPR）规定的数据可携带权（Right to Data Portability），我国《个人信息保护法》确立了个人信息的可携带权，旨在通过私法赋权的方式在用户与平台的互动中解决用户锁定问题。虽然开放用户数据具有技术上的可能性，但选择平台开放或封闭各具优劣，实现用户数据的自由迁移虽然赋予了用户更多的选择自由，但是同时存在隐私保护、知识产权侵权、抑制创新的隐忧。

在法律层面，市场力量的发挥却面临着数据收集者与用户以及第三方平台之间就数据财产利益分配的冲突问题，法律对企业数据财产利益的保护成为了第三方主体提供数据迁移服务的主要阻碍之一。因此，本文赞同上海知识产权法院在前锦诉逸橙案中的观点，在通过反不正当竞争法一般条款对企业数据财产利益提供宽泛保护的背景下，有必要将用户数据迁移作为企业数据财产利益保护之例外，通过司法解释或指导案例的形式明确，在用户授权的前提下，经营者正当且必要地获取他人控制的用户数据，一般不认定构成不正当竞争行为。

二是以欧盟GDPR规定的数据可携带权为典型，授予用户在不同平台之间自由迁移其数据的权利。在市场由少数平台所主导，用户面临不充分信息和锁定效应的情况下，市场竞争难以根据消费者偏好提供适应性的数据保护选项，从而处于一种失常均衡的局面，消费者也面临着被数字平台过度盘剥以及其通过数据优势排除限制竞争而间接损害消费者利益的风险。从反垄断法与市场管制法功能分担、优势互补的角度，只有在市场存在结构性失灵的行业，才有必要建立市场管制制度，在电信行业管制中，欧盟曾提出了相关市场是否存在高市场进入壁垒、缺乏有效竞争的未来趋势、反垄断执法的失灵三项判断标准。首先，如前所述，个人数据与非个人数据的二分结构本身并非是从数据流动角度的科学考量，而是在个人数据保护立法下路径依赖的结果，但受限于GDPR个人数据保护立法目的，数据迁移的对象仅限于用户已向数据控制者提供的个人数据而非全部数据，难以实现在经济生活中消除用户锁定的目的。

如果用户无法控制对其个人数据的收集、利用，将导致用户隐私等人格权易于被他人侵犯。内容提要：基于宪法人格尊严和经济自由的基本权利，国家对用户数据处分负有保护义务。

如在前锦网络信息技术（上海）有限公司与上海逸橙信息科技有限公司不正当竞争纠纷案（以下简称前锦诉逸橙案）中，原告前锦公司创办前程无忧网站，收集、存储并发布人才供求信息，被告逸橙公司创办e成网，提供类似的人才供求信息发布和管理服务，同时在其网站上设置关联外网账号功能，企业用户可选择关联外网操作，即用户在逸橙公司网站登录前锦公司等求职信息网站的用户名、密码而选择关联账号可自动登录该网站，爬取该用户在前锦公司网站接收到的求职者简历并自动传输到逸橙公司网站人才库中，从而允许用户一站式处理多个渠道的投递简历。其中，普遍排除效能要求权利人可以对世性地排除他人对客体的相关行为。

而数据则不同，其仅仅是通过用户客观行为收集的原始素材，通过用户数据可以提取出不同信息，用户在不同平台之间实现多归属（Multihoming）的情况下，其在不同平台提供的数据具有一定替代性。如在深圳市腾讯计算机系统有限公司等诉杭州聚客通科技有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认定，聚客通公司提供的用户数据迁移服务并不构成对腾讯公司数据权益的侵犯，但由于微信聊天记录中同时涉及第三方个人信息，涉案行为由于侵犯第三方个人信息权益而构成不正当竞争。

从数据锁定现实问题出发，更加迫切需要解决的问题是探索法律如何保障用户的数据处分自由，包括用户直接获取、利用、传输其数据或将之由一个数据持有者传输向另一个数据持有者进行分析、利用，即用户数据携带权益。大数据分析提供了满足人类需求的新方式，使得数据成为经济意义上的新财货形式，用户与企业、企业彼此之间产生了合理分配数据经济价值的现实需求。面对支配性平台的有限供给，用户往往没有选择或只能选择有限的服务，用户的数据保护需求难以得到满足。面对用户数据锁定的现实问题，公民有权向国家要求保护其数据处分权益而实现数字市场的选择自由，这对当前数据保护制度体系完善提出了具体要求。

欧盟法院在判例中明确了该原则适用的以下要件：1.拒绝交易涉及在相关市场开展特定行业不可或缺的产品或服务。其次，需要进一步界定管制对象、明确管制措施。

在未明确用户数据法律属性、保护机制的前提下，将数据收集、利用、处分完全交由用户与企业通过合同自主安排，在用户与企业实力严重不对等的情况下，将会造成对用户经济自由的不当限制。本文认为，企业数据财产利益的保护并不具有绝对性，在立法未对数据权属作出明确分配的前提下，应当在数据收集者财产利益与用户对其数据处分权益之间作出恰当平衡。

未来解决该问题的核心在于，如何推动建立用户数据携带的现实条件，即在不同数据平台之间建立数据互操作性。《网络安全法》第27条、《数据安全法》第32条分别规定了对企业网络设施和数据安全的保护。

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